公正是一个重要而基础的道德概念,也是在任何社会都事关公民的幸福感和社会持续稳定发展的重大主题。作为道德概念,公平正义不仅限于个人行为的道德,而且包含社会制度的道德。因此,公平正义不仅是一般伦理学的研究对象,也是政治法律哲学研究的对象。特别是当我们的兴趣集中在分配公正时,表征社会制度的法律是绕不开的研究对象,正如亚里士多德所说: “公正只存在于其相互关系可由法律来调节的人们之间?!蛭傻脑俗骶褪且远怨氩还那治〉??!?/p>

本文首先从历史发展的视角追寻公平正义这一美德的基本含义,然后以道德金规则为对象阐明个人行为的公正原理,最后将公平正义的主题从个人转向社会制度,通过罗尔斯的两个正义原则,说明作为个人行为基础的社会基本结构之公平正义的合理标准和实现途径。

一、作为道德概念的公平正义

公平正义作为人类最古老、最重要的道德概念,在相当大程度上是道德的代名词,说一种行为是公正的,往往与说它是道德的同义,当我们把公平正义的主题用于社会制度时尤其如此。公平正义即制度的道德。中国传统文化典籍鲜有直接谈论“正义”观念的内容,对中国古代社会影响最大的儒道两家分别以“仁”和“道”为核心建立其思想体系,正义观念只是间接地隐含于这些概念中。西方思想家则自古希腊起就直接、正面地阐述了正义观念?!罢甯拍钤谖鞣绞潜砻髯诺赖伦畛醴⒃吹墓勰??!?/p>

从某种意义上说,公平正义观念在当今我国社会受到极大关注,既根植于中国文化传统,更与中西思想文化交流密不可分。从这一观念的产生、演变的历程,我们可以得到公平正义的基本含义。

在古代希腊,正义一词来源于女神狄刻的名字。一般认为,第一个阐释正义含义的是梭伦: 正义即“应得”?!八舐浊逍训厝鲜兜?,无论倾向于富人一边还是倾向于穷人一边,正义与和平都是无法实现的; 要做到正义,只有在富人和穷人之间不偏不倚?!Φ每梢运凳钦甯拍钪械哪歉稣?。

正就是本体、本身、真实、正确和正当?!?/p>

“应得”观念有两层涵义: 既包括赏也包括罚。赏或罚是由于一个人自身的行为而属于他自身的。正义即应得的思想由梭伦阐述后,在西方思想中产生了长久而深远的影响,以至于这一概念在西方虽历经诸多变化,但应得始终是其中的基本涵义。近现代以来得到充分发展的权利、自由等概念的最早的起源均能在“应得”意义的正义中找到踪影。

古希腊的柏拉图明确地讨论了国家正义和个人正义的标准。国家的正义在于各种人各尽本分、各司其职而互不僭越; 个人的正义在于自身的各种品质各起各的作用,具体而言是理性、欲望、激情三者相互协调,达到心灵的自主、和谐而不混淆、迷失。并且,柏拉图认为二者是一致的: “我们以什么为根据承认国家是正义的,我们也将以同样的根据承认个人是正义的?!?/p>

与梭伦的不同在于,柏拉图认为正义是总体的善德?!坝Φ谩惫勰钪灾荒馨贫荒馨?,是因为, \\(1\\) “人受了伤害便变得更不正义”,正义的人不能用它的正义使人变得不正义, \\(2\\) “伤害任何人无论如何总不是正义的”。

由此,柏拉图强调正义“善”的性质,排除了以恶报恶意义上的“应得”,实际上提出了更高标准的“正义”概念。柏拉图的这一思想对古希腊、古罗马直至基督教的思想都产生了深远影响。

另一位古希腊思想巨人亚里士多德认为,公正即德性的总体,而“出于总体的德性的行为基本上就是法律要求的行为”,因此公正即守法。亚里士多德详细讨论了三种具体的公正: 分配的公正、矫正的公正和回报的公正,其核心都是“适度的比例”。

分配的公正是适度或成比例的公正; 矫正的公正就是得与失之间的适度; 回报的公正,亚里士多德明确肯定了“以善报善是一种美好的品质”。至于“以恶报恶”,亚氏似将其划归“矫正的公正”,解释为: “它是使交易之后所得相等于交易之前所具有的”,因而是正义的??杉?,亚里士多德重新解释了“以恶报恶”,一方面延续了梭伦的应得的正义概念,另一方面又维护了柏拉图关于正义德性只同善相关的观点,从而使这两种对立的观念达到一定程度的综合,体现了一个正—反—合的思想发展过程。

西方的中世纪,古希腊的正义观念都被置于神学教义中,并且,它更多地继承、发扬了柏拉图的传统。在基督教的教义里面,应得与法律是不够的。

一个人做的好事应当得到奖赏,但是不应当索取奖赏; 敌人加恶于我,但是我不应当以恶报恶,相反,对陌生人、敌人都应当报以爱。另外,基督教强调在上帝面前人人平等,经过千余年的实践,人的平等观念在西方已积淀为一种普遍的文化心理结构,这为近代以后西方政治法律制度的发展奠定了极其重要的观念基础。

近代启蒙运动以来,走出神学统治的历史需要,一方面复活了自然法和人本主义,另一方面,功利主义作为现代形态的目的论获得了充分发展的历史条件。如果说,在正义概念上从古希腊到中世纪一直纠结于以恶报恶的正当性问题,那么,在启蒙运动的时代,自然法理论从社会契约论中找到了新的解释: 一个人如果伤害另一个人,就违反了自然法,从而授予被伤害者以报复来惩罚的权利,而当通过社会契约进入法律社会后,个人报复即被国家以法律的名义实施惩罚所代替,法律对恶行的惩罚是正义的要求,没有增加新的恶,也不会使恶无限循环下去,因为法律是中立的裁判者,又以国家强制力为后盾,一般不会导致受惩罚者的报复。

19 世纪以后,伴随着实证主义思潮的兴起,权利观念产生,公平正义即权利的观念逐渐占据主导地位。这一潮流孕育了自由主义的政治哲学。自由主义的正义概念肇端于这个基本理解: 正义在于应得,而应得首先是个人持有其财产的权利,而财产来源于劳动,早期自由主义的代表人物洛克,着力阐述了作为财产权的道德理由的最初劳动或占有行动,劳动是应得的权利的概念获得了明确的意义。在后来的发展中,财产权是优先权利的观念逐渐淡化,伯林的“消极自由”的概念越来越成为自由主义传统的核心: 一个人在法律确定的界限之内不受政府和任何他人干涉地支配他自身的行为,是自由或权利体系的本质。由于对权利概念的不同理解,主流的自由主义以“自由说”去解释权利的本质,而近代功利主义以“利益说”去解释权利的本质,从而形成了功利主义的自由主义。马克思主义认为,财产最终是由于投入于其中的劳动才在道德上是应得的,社会正义的合理依据不是财产权而是劳动。劳动的本质是实践的即现实地进行的劳动活动,以资本形式存在的物化劳动对活劳动的支配是不合理的。这一认识比自由主义更深入一层。

同时,它反对天资 \\(天赋才能\\) 的特权,因为承认天资的特权,就必然要承认由它引起的社会和经济的不平等。以天资的特权为基础的社会将产生与财产权社会同样的社会和经济的不平等。天资作为自然的偶然性的东西,并非人们道德上的应得??杉?,马克思提出了更彻底的平等正义观。

20 世纪的正义观以罗尔斯的正义理论为最著名。罗尔斯的正义论梳理、批判和集成了此前众多流派的思想和理论成果,其中主要是康德的义务论伦理学和作为目的论的现代形态的功利主义,而在对“平等”价值的强调上与马克思主义有一致之处,即他们都反对把天资作为经济社会不平等的合理基础。罗尔斯以严谨、细密的论证而得出两个正义原则,批判和压制了功利主义的锋芒,恢复并弘扬了义务论的传统,是当代最重要的政治哲学成果,也是此后讨论公平正义问题绕不过去的一座山峰。

站在新世纪的起点回望西方道德哲学史,有两点可以清楚地看到: 一是众说纷纭的道德公正概念,要么属于以“善” \\(价值\\) 为独立和优先概念的目的论 \\(其现代形态即功利主义\\) ,要么属于以“正当” \\(“对”\\) 为独立和优先概念的义务论 \\(道义论\\) ;二是作为道德概念的公平正义的主题经历了从个人行为到社会制度的扩展和转换。作为个人行为准则的公平正义,主要是由传统义务论的“金规则”阐发的; 作为基本社会制度的道德评判标准,主要是由罗尔斯的两个正义原则诠释的。

二、个人行为的公正原理: 道德金规则

公平正义的主题 \\(对象\\) 常被用于个人行为或人际关系,是个人行为的道德标准,在古代社会尤其如此。究其原因,恐怕在于公平正义作为一个表达对社会关系的道德评价的概念,实际上难免是对个人行为的评价。长期以来占统治地位的个人行为的道德标准是由“金规则”来表达的。道德金规则作为个人行为的公正原理在学理上是属于“义务论”传统的代表性成果。据考察,世界各大文明体中都有“金规则”,而且这些在历史中各自独立地自发生成并且以不同方式表述出来的金规则在含义上惊人地相似。为此,1993 年芝加哥召开的国际全球伦理大会正式把全球各大文明、不同文化的伦理道德、宗教信仰中共同存在的一条普适的基本规则,定名为“金规则”。金规则在各大文明体中惊人地相似,但有不同的版本。

儒家版本的金规则可由《论语》中的一句话代表: “己所不欲,勿施于人”,及类似的概括。这是金规则的否定式的表达,其肯定、积极的表达式是:“己欲立而立人,己欲达而达人”。一般认为,积极表达式理论上风险更大,故多采用消极、否定的表达式。

金规则体现了孔子所倡导的“恕道”,“恕”即“如心”,将心比心、推己及人之意,“恕道”实为“仁”的实践途径与方法?;浇贪姹镜慕鸸嬖蚴侵浮妒ゾ分械恼庋痪浠? “无论何事,你们愿意人怎么待你们,你们也要怎样待人?!逼湮淖稚系暮逵胫泄车慕鸸嬖蛎挥卸嗌俨畋?。

儒家版的金规则和基督教版的金规则分别代表了中国和西方伦理规则的元定理,二者的异同反映了中西方文化中关于个人行为准则的有趣对比。它们的共同点是, \\(1\\) 有相同的语义要素,以儒家版金规则为例分析,其语义要素包括: a. 主体概念:“己”、“人”; b. 行为概念: “所不欲”、“欲立”、“欲达”; c. 隐含的客体、对象概念: “所不欲”或“所欲”的东西。 \\(2\\) 相同的适用方法,即将心比心、推己及人、以己度人。尽管金规则的逻辑语义一致,但不同的历史文化背景对其进行了不同的解读和发挥,因而呈现出不同的面貌。

\\(一\\) “主体”———人的概念不同,导致金规则在适用范围上的中西之别

从理论上说,金规则要求如下的适用条件: 以一般的、抽象的、普遍的、共同的人、人性或人心作为前提预设,并在“人同此心”的基础上,要求“心同此理”,即社会成员具有大体共同的价值观。

然而,在儒家文化背景下,人以群分,人有差等,主体概念“己”“人”是以“身份”来定义的,包括家庭亲属关系中的身份和社会关系中的身份。以“身份”定义“人”,亦即中国人是在“关系”中被定义的,“无君无父禽兽也”。在这种文化氛围中,缺少抽象的、普遍的、一般的“人”的观念,只有各种伦理角色: 君臣、父子、夫妻等等。儒家文化长期的统治地位,形成了中国特有的伦理秩序、熟人社会、关系社会,奉行家族本位主义,至今对中国人的生活有深刻影响。倘若作为主体的人是以身份、关系来定义,就可能导致金规则的适用出现问题。因为在具体、现实的层面上常常是“人心不同”,所谓“人各有志”,所以不得不考虑,“己所不欲”如果与人“所不欲”的不同怎么办。在这里就出现了一个可怕的思路: “非我族类,其心必异” \\(《左传·成公四年》\\) ,把与我不同的都视为“另类”、“非人”,于是金规则不能适用于他们。这样金规则的适用范围就大打折扣,不是“普适性”的规则了。把金规则限定在一个特定群体之中,所谓“人以群分”,超出“自己人”这个圈子,中国传统文化倾向于将其打入另册,熟人以外不是人。中国人的“圈子文化”可谓根深蒂固、影响深远。这里蕴含着封建特权和专制主义的思想因素,也不利于在规则面前人人平等的现代公平正义观念的形成和实现。

基督教文化则不同?;浇趟枷胫杏幸恢帧翱砣荨钡囊蛩?,自己“所欲”而别人不愿意的,不要施加于人; 自己“不欲”而别人愿意的,要宽容??砣菰虻纳畈愀丛谟谒谐橄蟮?、一般的“人”的观念。你和你的敌人唯一的一个共同点是: 都是人,所以“爱你的敌人”原则中包含了要爱一般的人的观念。西方自古希腊斯多葛学派就确立了一般人的概念,认为奴隶和奴隶主在一般人的意义上没有区别,自然本性没有区别,只是身份、职业的区别。

后来基督教延续、发展了斯多葛学派的这一思想,通过人与人在上帝面前一律平等观念的确立,为近现代西方的平等观打下了坚实的基础??凸凵?,这有助于现代公平正义观念的形成和实现。

\\(二\\) 在“以恶报恶”的正当性上产生分歧

“以恶报恶”符合“对等”的正义观,但在更高的标准下,“以恶报恶”本身也是一种恶,毕竟它与“以善报善”的对等应当有所区别。因此在西方文化中,“以恶报恶”的正当性是存在争议的问题。亚里士多德以及近代以来的功利主义认为“以恶报恶”是正当的、正义的,并借助自然法学和功利主义加以解释; 柏拉图和基督教思想认为“以恶报恶”本身也是一种恶,是不正当、不正义的。

与之形成对比的是,中国传统文化的主流一致主张“以直报怨”,据《论语·宪问第十四》: 或曰:“以德报怨,何如?”子曰: “何以报德? 以直报怨,以德报德?!比寮揖涞恼庖环次适瞧挠辛Χ鹊?。

以德报怨,何以报德? 总不能以怨报德吧? 还是以怨报怨、以德报德为好。按字面意思,“直道”是“以善报善”“以恶报恶”“以怨报怨”的中国式表达,“恕道”是“以善报恶”“以德报怨”的中国式表达,《老子》第 63 章有“报怨以德”之说。但实际上,中国传统文化中“恕道”并不具有“以德报怨”的宽容意识,因为它是在“人同此心,心同此理”的前提下的“恕”,是对与自己相同的人的宽容,而真正的宽容是对异己者的宽容。

在我看来,中西文化分别强调了具体层面的人的差异性和抽象层面的人的共同性,但二者都没有调和好这一矛盾。中国文化是以人性的具体性、特殊性,限制、否定了抽象、普遍、一般的人性,因此,把金规则的适用范围缩减到由社会身份划定的“自己人”的狭小圈子内,大大降低了金规则的普适性,与金规则作为道德根本原理的地位不相匹配; 同时,把不同于自己的人打入另册,进而为无视人性、践踏人权埋下伏笔。西方文化以抽象、一般、普遍的人、人性,掩饰、遮蔽了现实人、人性的差异,因此,表面上虽然满足了金规则适用范围的普遍性要求,但无法解释不同价值观的人之间的行为规则问题。当“己”和“人”的价值观不同的时候,以己度人、将心比心就成了好心办坏事,推己及人就成了强人所难。特别是在当今世界,不同文化之间的价值观念、意识形态的冲突几乎尖锐到无法调和的程度,现实的差异使得理想化的西方金规则在现实问题的解释力上陷入困难,从而实际上也限制了金规则的适用。为了修补金规则的缺陷,赵汀阳先生曾提出一个金规则的修订版: “人所不欲勿施于人”,并认为,它至少具有两个在理论上的优势: \\(1\\) 它不需要以价值共识作为必要条件,因此可以良好地适用于今天社会的价值多元情况,是克服由于价值多元而产生的文化冲突的一个有效原则; \\(2\\) 尤其在纯粹理论上看,“人所不欲勿施于人”原则能够满足严格意义上的普遍有效性要求,而“己所不欲勿施于人”原则只是新版金规则所蕴涵的一个特例,假如一个社会碰巧具有价值共识,“人所不欲勿施于人”与“己所不欲勿施于人”意义等值。

道德金规则作为个人行为的公正原理提醒我们,社会人际关系是一个互利共赢的有机体,要想自己好,也必须让别人好,人不能自己独好,不能以损人利己的方式谋取私利,否则终究会导致互损双输。这对于市场规则随时可能滑向丛林法则,功利主义极易导致极端利己主义的当今时代,具有深刻启示意义。

三、基本社会结构的公正原理: 两个正义原则

正义的主题一头连着个人,一头连着国家或社会,二者不仅相通而且正义对于国家具有某种优先性。这一点早在柏拉图那里就已看得相当清楚而深刻: “如果我们找到了一个具有正义的大东西并在其中看到了正义,我们就能比较容易地看出正义在个人身上是个什么样子的?!闭飧鏊健按蠖鳌本褪歉鋈松钣谄渲械墓?,“好的国家里才会有正义”。但就古代世界总体而言,公平正义仍然是侧重于个人行为; 公平正义的主体转向作为共同体的社会或国家,进而成为一个重要的政治哲学的概念,在当代主要得益于美国政治哲学家罗尔斯的理论成就。他在《正义论》开篇就说: “正义是社会制度的首要德性,正像真理是思想体系的首要德性一样?!薄罢宓氖滓魈馐巧缁岬幕窘峁?,更准确地说,是社会主要制度分配基本权利和义务,决定由社会合作产生的利益之划分方式。所谓主要制度,我的理解是政治宪法和主要的经济和社会安排?!?/p>

正义的主题为何由个人行为转向基本社会制度? 在个人行为和社会制度这两个正义的主题 \\(对象\\) 之间有怎样的关系? 至少有两个有力的理由:

第一,维护“背景正义”的需要。任何个人行为都是在关于基本结构的“背景正义”的条件下才能进行和得到实现。对社会制度的初次选择的正义,不能保证也无法代替此后具体选择的正义,所以背景正义必须精心维护; 第二,源于社会基本结构对生活在其制度下的人们所产生的广泛而深刻的影响。

诚如罗尔斯所说,社会对于公民而言“只能是生而入其内,死而出其外”。社会基本结构包含着不同的社会地位,出生于不同地位的人们有着不同的生活前景,社会制度不仅涉及面广,而且影响到人们在生活中的最初机会。在罗尔斯看来,一种完整的正当理论,既包括对制度的原则也包括对个人的原则,而且社会制度的公正具有对个人道德的优先或决定性的地位,“一个人的职责和义务预先假定了一种对制度的道德观,因此,在对个人的要求能够提出之前,必须确定正义制度的内容?!?/p>

罗尔斯正义理论最重要的结论性成果是提出了两个正义原则。我们以罗尔斯本人最晚近的表述为标准版本,两个正义原则即①: \\(1\\) 每一个人对于一种平等的基本自由之完全适当体制 \\(scheme\\)都拥有相同的不可剥夺的权利,而这种体制与适于所有人的同样自由体制是相容的; \\(2\\) 社会和经济的不平等应该满足两个条件: 第一,它们所从属的公职和职位应该在公平的机会平等条件下对所有人开放; 第二,它们应该有利于社会之最不利成员的最大利益 \\(差别原则\\) 。这里的 \\(1\\) 即正义第一原则,也叫最大均等自由原则、自由优先性原则;\\(2\\) 即正义第二原则,它包括两项原则,“第一”即公平的机会平等原则,“第二”即差异原则。罗尔斯不仅提出和论证了正义二原则,而且对正义二原则排出了优先顺序: 第一个原则优先于第二个原则;同样在第二个原则中,公平的机会平等优先于差别原则。这种优先意味着,在使用一个原则 \\(或者针对试验样本来检验它\\) 的时候,我们假定在先的原则应该被充分地满足。

两个正义原则确立了“正义”在政治哲学中的核心地位,而正义又总是意味着平等 \\(第一个原则处理的是平等的自由,第二个原则处理的是平等的分配\\) ,因此罗尔斯的正义论是以平等主义为特征的。这正是罗尔斯的贡献和价值所在。因为“启蒙时代的政治哲学家仅仅解决了自由的问题,而没有解决平等的问题”。平等和自由一样,是人类社会共有的美好价值,但如果分配正义意味着平等,而完全的平等在任何社会都是无法做到的,那么分配正义的问题就变成了: 什么样的不平等分配能够被容许和接受的因而称为正义的? 因此,罗尔斯在将平等的自由置于第一个正义原则之后,在第二个原则中处理的问题是: 如果不平等的是不可避免的,那么不平等可以被允许和被接受的限定条件是什么。罗尔斯提出在机会平等和有利于最少受惠者这两个条件下,社会和经济的不平等可以被接受和容许。这样,罗尔斯就最大限度地协调了自由与平等这两个重要价值的矛盾和冲突,既避免因平等问题难以解决而无所作为,也避免因正义意味着平等而去追求完全的绝对的平等。

毋庸讳言,罗尔斯本人在后期已经注意到正义理论的局限性,在一定程度上放弃了普遍主义的正义论。但罗尔斯正义论所探讨的社会公平正义的主题,却是任何社会都存在的重大问题,因而对此做过深入、系统、缜密的思考和论证的罗尔斯正义理论,对非西方社会的启发意义仍然具有不容忽视的意义。以两个正义原则检视我国改革开放 30 余年的发展,也不无收获和启迪。

就平等的自由原则来说,在 30 余年改革开放的进程中,我国以人权观念和建设为核心极大地改善了中国人民的自由和权利状况。据统计,迄今为止中国已加入 26 项国际人权公约。

其中,我国政府于 1997 年 10 月 27 日和 1998 年 10 月 5 日先后签署了两个最重要的国际人权公约———《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》,并且前者已获全国人大常委会批准,于2001 年 6 月 27 日在中国生效。中国政府继 2009年制定发布我国第一个以人权为主题的国家规划《国家人权行动计划 \\(2009 - 2010 年\\) 》之后,于2012 年又发布了《国家人权行动计划 \\(2012 - 2015年\\) 》。2013 年底停止执行了已经运行 50 余年的劳动教养制度。这些举措都极大地推动了“最大平等自由”的制度化、法律化。当然,这些改善和发展仍处于进行时而非完成时。应当看到,在废除或慎用死刑、禁止刑讯逼供方面,在限制人身自由的措施方面 \\(比如和劳动教养制度类似的收容教育制度\\) ,在人民法院依法独立行使审判权方面,在言论、出版、结社自由方面,都与《公民权利和政治权利国际公约》的标准有不小的差距,这需要根据国情和改革的进程逐步加以推进。

在第二个正义原则中,就机会平等原则而言,尽管已经有不少相关的制度安排,比如高考制度、公务员统一考试制度等等,但一方面这些制度设计本身仍存在会导致不公平正义的缺陷,另一方面必须看到,在我们这样一个伦理传统、关系社会、人情社会的文化背景下,即便制度制定得完好,在操作中也往往受到干扰而走样。社会舆论中流行的“官二代”“富二代”“拼爹”等词汇,说明了传统身份社会的影响何其强大。就差别原则而言,反映居民收入差距的基尼系数持续走高,2000 年,国家统计局曾公布中国基尼系数为 0. 412。之后的 10 年间未见官方数据发布。西南财经大学中国家庭金融调查发布的报告显示,2010 年中国家庭的基尼系数为0. 61,大大高于 0. 44 的全球平均水平。① 2012 年国家统计局公布的 2003 ~2012 年我国居民基尼系数大体在 0. 47 ~0. 49 之间,以 2008 年的 0. 491 为最高点,此后逐年回落。

这些数据尽管有出入,但不容质疑的是收入差距拉大、贫富两极分化的现象是当今中国社会最为引人关注的问题之一,也成为社会稳定的最大威胁和深层背景。20 世纪 80 年代中期,邓小平提出“让一部分人先富起来”,但人们似乎忘记了,这句话后边紧跟着的是“逐步达到共同富?!?,“大原则是共同富?!??;谎灾?,让一部分人先富起来,不能以另一部分人的穷下去为代价。这与差别原则所要求的完全一致。

无论是关于个人行为的公正原理,还是关于社会基本结构的公正原理,都发源于义务论传统,归根到底都体现了康德的“人是目的”这一绝对命令的核心内核。这与以人为本的科学发展观是内在贯通的。

四、法律之内的公正———以法治的方式实现正义

正义原则不限于抽象的理论,而且是运用于社会制度的标准。罗尔斯提出了从正义原则的选择到运用于社会生活的四阶段顺序: “在第一个阶段,当事人在无知之幕的后面接受了正义原则。对当事人所能够得到的知识的限制在以后三个阶段中是逐渐放松的: 第二个是立宪大会阶段,第三个是按照宪法所容许的和正义原则所要求和准许的那样来制定法律的立法阶段,最后是应用阶段,在这个阶段中,法则为行政人员所运用,也普遍地为公民所遵守,而宪法和法律则由司法人员来加以解释?!?/p>

这四阶段顺序实际上就是正义原则法律化的方式、方法,需注意, \\(1\\) 不能把四阶段序列理解为对实际政治过程或法律化过程的描述或解释,它只是运用正义原则———将抽象的道德正义实现为法律之内的正义———的一种方法。更确切地说,是运用正义原则进行制度设计或对制度进行反思、检验、评估、判断的标准和方法。 \\(2\\) 我们置身于其中的制度也不是哲学家的理论创造的制度化,而是由社会历史传承下来,在一般情况下,基本社会制度对公民来说是给定的,四阶段顺序并不是要我们总是另起炉灶去制定一部新的宪法及重造整个既存的法律体系,而是反思、检验、核准或改进它们。

“一旦我们把四阶段顺序看作是一种代表设置中用以规范作为公民的我们之政治判断的框架,许多疑问也就烟消云散了?!?/p>

如果对以上“四个阶段序列”加以进一步提炼,除选择和接受正义原则外,它实际包含两个环节:静态的立法 \\(法律规范\\) 和动态的守法 \\(法律实施\\) 。通过这些环节,道德的、理论上的正义就变成了法律之内的正义。道德哲学的公平正义之转换为法律的公平正义,或者说通过法治实现公平正义,具有必然性。

一方面,这是基于道德层面的公平正义永远争论不休的弱点,道德价值一般具有极其复杂的面相,总会因时因地因人而异,尤其是现代社会道德价值的多元化已成不争的事实,在这种情况下“以德治国”若成为主要的治国方略,无异于将人们带入多元的价值观、世界观的纷争之中,不仅难有结论,因而没有效率,而且,即使有结论也没有执行的强制力。

另一方面,这也是基于法律正义的某些不可替代的品质。法律之内的正义即是一种制度伦理,与个人伦理不同,制度伦理具有非个人性、基础性、最低限度的道德性、可操作性和强制性的特点。这些优点可说是“法律的内在道德”,具有单纯的道德正义不可替代的功能。

制度伦理与个人伦理的差异,意味着法律的正义并非道德正义的简单法律化,由此带来的重大问题是“形式正义”与“实质正义”的关系问题。法律正义本质上是一种形式正义,即无论实质正义为何而对法律的不折不扣的执行、遵守; 相应地,道德正义则是一种实质正义。形式正义和实质正义的关系可有两方面的解读: \\(1\\) 形式正义是对实质正义缺陷的克服,是对实质正义的扬弃、代替,因而形式正义具有对实质正义的独立性、优先性; \\(2\\) 形式正义是实现实质正义的手段,实质正义是形式正义的目的,因而形式正义是手段性、从属性的。这两个方面时常是纠结、矛盾着的。公允地说,形式正义与实质正义是互依互补的关系,其根源在于道德正义与法律正义各有优长、同时各有软肋。富争议、低效率、无强制力是道德正义之短,但道德担负着为法律正义提供最终的根据和基础的重任,这一点是不可替代的; 可操作性强、有强制力保障是法律正义之所长,但存在背离实质正义之目的的可能性。在法哲学内部,实证主义法学强调形式正义对实质正义的超越性、优先性,自然法学强调实质正义的目的性、优先性。两大法学派的理论单从学理上看,也是各具利弊得失,并最终都为一个民主法治体系提供着理论基础。

制度伦理、形式正义的实质是要求通过法治实现正义,具体应当注意以下环节: \\(1\\) 在立法环节,在历史和国情允许的范围内,最大限度地通过立法确认全体公民的平等的自由和权利。这里,一方面是对自由和权利的强调,另一方面是对平等的强调。这两个方面不可偏废。自由的最大化可以通过加入或参与国际人权公约及国家人权行动计划的实施为主轴,逐步推进。平等强调的是所有公民对国家事务、公共决策及个人机会的平等参与。平等的参与权是现实社会更为急迫和突出的问题。

总之,应强化立法的民主化、科学化、现代化,并及时修改法律以适应司法、执法的需要。 \\(2\\) 在守法\\(包括司法、执法以及公民的守法\\) 环节,应当将形式正义置于优先于实质正义的地位。尽管对形式正义的强调是过去二三十年我国法学教育、法治宣传中的老生常谈,但在中国伦理秩序、道德至上的文化传统中,实质正义有着坚实而深厚的理论支撑和现实土壤。人们常?;岚岢鍪抵收逵胄问秸迨悄康挠胧侄蔚墓叵底骼碛?,在二者冲突时简单地使形式正义让位于实质正义。不仅个案中道德审判屡见不鲜,而且近些年整个司法系统对“能动司法”的倡导和推行,以法律效果与社会效果的统一之名,用社会效果压倒甚至取消了法律效果,其本质也是以实质正义取代形式正义。其带来的现实效果是陷入“越维越不稳”的恶性循环,其理论效果是违背立法与司法的关系原理,造成法律运行的理论逻辑混乱。坚持形式正义的同时,要求建立从司法到立法的及时反馈机制,以便一方面维护法律的权威,另一方面保障法律本身得当。

通过法治实现公平正义是与法治中国的历史进程密不可分的。在推助法治中国的进程中,法律实证主义的精义应当得到更深入的弘扬。因为,现实中国社会的秩序类型本质上是自然法式的,其基本特征是道德理想主义或政治意识形态占据主导地位,国人对法律的理解是工具主义的,多数人对法治的理解也远未达到法律实证主义的水平,“法律至上”的口号下实际操作的是道德至上。自然法学强调良法之治,实际上是滑向了道德之治。拉兹曾精辟地指证了自然法学的这一缺陷: “如果法治是良法之治,那么揭示其本质就是要提倡一种完整的社会哲学”。因此我们有理由说,法律实证主义所理解的法治更接近于法治的真义,也对现实中国社会的法治进程和困境有更强的针对性和推助作用。

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